§ 228. Реальные контракты
Очевидно, что в этой категории контрактов обязательство, объектом которого является возвращение полученной вещи или ее эквивалента, не может возникнуть иначе как в результате передачи res от кредитора должнику. Таким образом, контракт совершается посредством datio, «дачи» вещи.
§ 229. A) Fiducia
Состояла в формальной передаче собственности на вещь (посредством mancipatio, § 148, или in iure cessio, § 149) от «фидуцианта» «фидуциарию» с целью хранения (fiducia cum amico, с другом) или в качестве обеспечения предыдущего обязательства (fiducia cum creditore, с кредитором) с условием (pactum fiduciae), что фидуциарий осуществит обратную передачу вещи соответственно по просьбе или после того, как его требование будет удовлетворено. Иск, возникавший отсюда, был actio fiduciae; он влек за собой бесчестье (§ 18) и мог быть предъявлен и против фидуцианта как actiofiduciaecontraria, с целью возмещения убытков.
В юстиниановском праве фидуция исчезла, в роли обеспечения ее заменил залог.
§ 230. Б) Заем
Заем представляет собой односторонний контракт (§ 227), состоящий в передаче собственности на деньги или иные заменимые вещи (§ 40) от «заимодавца» «заемщику», который обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества (tantundem).
Заимодавец располагает actio certae creditae pecuniae, если речь идет о деньгах (pecunia), или condictio certae rei в иных случаях. Последний иск в связи с довольно распространенным случаем займа пшеницы (triticum) юстиниановские составители назвали condictio triticaria. Из того, что condictio имела характер stricti iuris, что приводило к строгому соответствию между intentio и condemnatio (§ 40), вытекала невозможность приговорить заемщика к уплате большего количества, чем было им получено, а значит, заставить его уплатить проценты. Поэтому заем как таковой представляет собой безвозмездный контракт. На практике это обходили, присоединяя к займу дополнительный контракт (stipulatio usurarum), объектом которого была именно уплата процентов. В то же время широкое распространение в римском мире займа под проценты засвидетельствовано существованием ряда законодательных постановлений, которые начиная с Законов XII таблиц и до Юстиниана по-разному устанавливали максимальный уровень процентной ставки.
Особой формой займа является морской заем (fenus nautiсит, «морской процент», pecunia traiecticia, «переправные деньги»), при котором обязательство заемщика ставится в зависимость от счастливого исхода плавания и в качестве компенсации за такой риск могут быть согласованы повышенные проценты.
Знаменитый сенатусконсульт времён Веспасиана запретил под страхом объявления ничтожным предоставление займа filio familias (займы, при которых обязательство вернуть могло вступить в силу, лишь когда заемщиц сделался бы лицом sui iuris, § 225) не только по чисто техническим причинам, связанным с их недееспособностью, но также и по соображениям нравственности (S. С. Macedonianum, поводом для издания которого явилось убийство собственного отца, совершенное неким Македоном с целью получить наследство и расплатиться по долгам).
§ 231. В) Поклажа (хранение)
Заключается в передаче движимой вещи от «поклажедателя» «поклажепринимателю» (депозитарию), с тем чтобы тот хранил ее и по требованию вернул. Очевидно, хранитель обладает лишь naturalis possessio (§ 164). Контракт по самой своей сути безвозмездный, добавление соглашения о возмещении уподобило бы его «договору найма» (§ 244).
Судебная защита приема вещи на хранение восходит к зрелой республиканской эпохе, когда претором был дан actio depositi in factum, к которому впоследствии присоединился actio in ius bonae fidei. Различали actio depositi directa, сопровождавшийся бесчестьем (§ 18), который давался поклажедателю с целью истребования вещи, и actio contraria, дававшийся поклажепринимателю с тем, чтобы получить возмещение возможных затрат или убытков.
Депозитарий в отличие от ссудополучателя не может пользоваться вещью, не совершая при этом кражи (furtum usus, § 256). Поскольку речь здесь идет о безвозмездном контракте, заключенном в чужом интересе, он отвечает лишь за dolus (в последующую эпоху — и за culpa lata).
Имеются три особые формы поклажи:
а) «неотложная», или «бедственная поклажа», совершается лицом, находящимся под угрозой значительной нависшей опасности и вынужденным поэтому отдать вещь на хранение первому встречному, который будет отвечать in duplum за свою небрежность или бесчестность, поскольку злоупотребил стесненными обстоятельствами, при которых поклажедатель не мог выбрать надежного, на свой взгляд, депозитария;
б) «секвестр». Вещь, которая оспаривается двумя лицами в суде либо принадлежность которой так или иначе неясна, доверяется третьему лицу (секвестору), которое должно ее вернуть не по просьбе и не какому-либо из претендентов, но лишь тому, кто окажется в таком юридическом положении, что сможет на нее притязать (например, одержав верх в тяжбе) и когда в этой ситуации будет достигнута ясность. В этом случае секвестор имеет, в порядке исключения, possessio ad interdicta (§ 167);
в) «нерегулярная поклажа». Применяется к сумме денег, отданной на хранение с той оговоркой, что депозитарий может ими воспользоваться (их потребив) и возвратить tantundem (например, банковский депозит). В сущности, это заем, и таким он виделся классическим юристам. Отнесение этой фигуры к поклаже восходит к Юстиниану.
§ 232. Г) Ссуда
Состоит в передаче непотребляемой вещи (§ 41) от «ссудодателя» «ссудополучателю» с тем, чтобы он ею пользовался в соответствии с обычным экономическим предназначением и после пользования или же в установленный срок вернул. Отличается от займа («передача для потребления»), поскольку передается не право собственности на вещь, а лишь naturalis possessio (§ 164), и поскольку ссудополучатель обязан возвратить ту же самую вещь, а не tantundem. Поэтому ссуду еще называют «передача для пользования».
Ссуда по сути своей безвозмездна, однако ссудополучатель отвечает (помимо, что само собой очевидно, злого умысла) еще и за сохранность, а в более позднюю эпоху — также и за culpa levis: и действительно, поскольку контракт заключается исключительно в интересах ссудополучателя, от него требуется максимальная осмотрительность.
Судебная защита ссуды скопирована с защиты поклажи. Защиту контракта, который был неизвестен более архаическому ius civile, вначале осуществлял лишь претор с помощью actio in factum, а впоследствии — с помощью цивильного судебного иска bonaefidei, actio commodati, который в обычной форме actio contraria мог быть обращен против ссудодателя в отношении затрат и убытков, которые понес ссудополучатель.
§ 233. Д) Залог
Состоит в передаче движимой вещи от «должника-залогодателя» «кредитору-залогодержателю», с тем чтобы он удерживал ее у себя в обеспечение предыдущего обязательства и вернул лишь тогда, когда получит удовлетворение в полном объеме (§ 186).
Иск, который возникает отсюда в пользу должника-залогодателя (выступающего в качестве кредитора в отношении возврата залога), — это actio pigneraticia in personam, у которой имеется и свой вид actio contraria. Кредитор-залогодержатель в порядке исключения также рассматривается в качестве владельца
ad interdicta (§ 167).
§ 234. Вербальные контракты
В этих контрактах обязательство возникает в силу того, что произнесены certa et sollemnia verba. Торжественная форма необходима ad substantiam (§ 63).
§ 235. A) Stipulatio
Это специфически римская форма контракта (прообраз обязательственных сделок), в связи с которым римская юриспруденция разработала целую теорию обязательств. Помимо того, что stipulatio «формальная», она еще и «абстрактная», и «односторонняя», stricti iuris (§ 227). Заключается в торжественном вопросе, обращенном stipulator (т. е. кредитором) в устной форме, и в незамедлительном, торжественном и положительном ответе promissor (т. е. должника). Объект, о котором идет речь в
вопросе и ответе, заключается в dare (дать) или facere (сделать) нечто cerium (определенное) или incertum (неопределенное) (§ 190). Такого торжественного обмена вопросом и ответом было первоначально достаточно для того, чтобы возникло обязательство. Лишь впоследствии была установлена ничтожность stipulatio, не подкрепленной согласием сторон.
Характерные особенности контракта следующие: заключение в устной форме, присутствие обеих сторон, unitas actus (непосредственное следование друг за другом предложения и его принятия), полное соответствие в использовании слов.
На основании stipulatio возникает actio ex stipulatu, который приобретает разные формы в зависимости от объекта контракта, но непременно остается stricti iuris (§ 79). Чтобы обойти это неудобство, претор обыкновенно включал туда exceptio doli (§ 67), так что судья мог принимать в расчет степень добросовестности поведения сторон.
Первоначально, вследствие происхождения от более архаической формы (sponsio), надо было обязательно употребить слово spondere (spondes? spondeo). Однако республиканская юриспруденция постепенно допустила использование и других слов (dabis? dabo; promittis? promitto), а вслед за тем использование также и иностранных языков (doseis? doso; poieseis? poieso).
В этой форме стипуляция сделалась доступной также и Перегринам (stipulatio iuris gentium). Благодаря своему абстрактному характеру стипуляция оказывалась более пригодной, чем какой-либо иной акт, на то, чтобы помимо исполнения ею роли самостоятельного экономического контракта облекать в собственную форму, форму
стипуляции, любое предшествовавшее обязательственное отношение. Делалось это как с тем, чтобы прибавить к уже существующему на основе первоначального контракта иску (например, condictio ex mutuo, § 230) новый иск, ускоренный и практичный (actio ex stipulatu), так и с тем, чтобы осуществить «новацию» предшествующего обязательства (§ 206), создать личную гарантию (adpromissio, § 198), свести в единый денежный долг ряд различных обязательств, уже существующих между сторонами (stipulatio Aquiliana).
Рассматривая многочисленные применения стипуляции, приходишь к мысли о ее явном сходстве с современным векселем. Наряду с добровольной стипуляцией, которая заключалась на основе контрактной свободы воли, существовали еще стипуляции, к которым стороны были принуждены магистратом (stipulationes praetoriae, cautiones, § 80), чтобы дать субъекту, который был уполномочен эдиктом попросить об этом, особую гарантию (например, cautio damni infecti, § 160). Другие существовавшие стипуляции (iudiciales, судебные) были связаны своим чисто инструментальным действием с формальной процедурой (например, cautio iudicatum solvi, § 73).
Формальная сторона стипуляции претерпела в дальнейшем весьма любопытную эволюцию: вследствие распространения в связи с контактами с Востоком письменной формы в конце республиканского периода сделалось обыкновением составлять документ (instrumentum), свидетельствовавший об имевших место вопросе и ответе. Документ этот поначалу имел значение исключительно доказательства, поскольку обязательство возникало всегда из verba. Но постепенно instrumentum стал образовывать с verba единое целое: в самом деле, в случае обширных и усложненных стипуляции в документ обычно включали детальное описание экономических отношений, так что при обмене устными вопросом и ответом стороны ограничивались тем, что ссылались на содержание документа.
С точки зрения теории обязательство все еще возникало из устной формы, которая рассматривалась в качестве поглощающей содержание документа. Однако на практике развитие пошло в том направлении, что документ получил преобладающее значение, a verba стали рассматриваться как подтверждающая оговорка, необходимая, но дополнительная. В результате право пришло (Paul. Sent. 5.7.2) к той «презумпции», что обмен verba имел место, когда можно было предъявить составленный по форме документ.
Отсюда было рукой подать до полного упразднения verba, и это было сделано по мере отказа от торжественных форм как таковых (§ 6 В) в послеклассическую эпоху: постановление императора Льва от 472 г. определило, что stipulatio может быть совершена в любой форме, пригодной для того, чтобы засвидетельствовать волю сторон («quibuscumque verbis», «какими бы то ни было словами»). Теперь важно согласие сторон, как бы оно ни было выражено, в устной форме или же письменной.
В юстиниановском праве stipulatio может быть совершена устно или письменно и с интервалом между предложением и его принятием (так что стипуляция возможна и между лицами, находящимися в разных местах). Если ответ не вполне согласуется с вопросом, несоответствия с ним, относящиеся к quale (какой) и quantum (сколько), рассматриваются в качестве контрпредложения. Практика прибавлять ко всем письменным контрактам упоминание имевшего место обмена вопросом и ответом стала стилистической оговоркой, которая традиционно сохранялась и на протяжении Средневековья.
§ 236. Б) Dotis dictio
Состоит в обещании приданого (§ 113), что совершается с помощью торжественных слов, которые говорит мужу женщина, ее должник или ее родственник по восходящей мужской линии. Отличается от stipulatio тем, что не требует обмена вопросом и ответом, но осуществляется посредством заявления одного лишь субъекта, которое, вероятно, содержит слова «doti tibi erunt» («в приданое получишь»). Иск в защиту соответствующего обязательства нам неизвестен.
Dotis dictio допускало оговорки («cum potuero», т. е. «когда смогу» и подобные), которые делали его более гибким и способным учитывать требования, предъявлемые обществом.
§ 237. В) Promissio iurata liberti
Прежде чем отпустить раба на свободу (§ 89), dominus мог добиться от него обещания, что в будущем тот будет оказывать ему услуги. Однако такое обещание, поскольку оно не могло быть совершено в юридической форме по причине недееспособности раба, совершалось в форме клятвы религиозного характера, которая была действенна в сакральной сфере. После манумиссии вольноотпущенник обновлял клятву, и из этого iteratio (с одной стороны, аналогичного dotis dictio, а с другой
стороны, отличного от stipulatio из-за отсутствия вопроса и ответа) возникало цивильное обязательство.
§ 238. Г) Vadimonium и ручательство praes (гаранта)
Это древние вербальные контракты, функция которых заключалась в обеспечении процессуальных гарантий. Как и стипуляция, они совершались посредством вопроса и соответствующего ответа: «vas es? sum» («ты гарант? гарант»). Первый из них служил гарантией явки ответчика в суд (yadimonium in iudicio sisti, § 77), а второй — гарантией возврата оспариваемой вещи (и ее плодов) тем из тяжущихся, которому она была дана во временное владение {praedes litis et vindiciarum, § 79).
§ 239. Литеральные контракты
В этих контрактах обязательство возникает в силу того, что создана определенная письменная форма, которая необходима ad substantiam.
§ 240. A) Nomen transscripticium
Это довольно неясный институт, просуществовавший сравнительно недолго, сведения о нем мы черпаем главным образом из «Институций» Гая. Состоит он в сложной регистрационной записи, производимой paterfamilias в его приходно-расходной книге (codex accepti et expensi).
Такая регистрационная запись может быть двух видов:
а) transscriptio a re in personam. Paterfamilias, по просьбе своего должника, возможно, сделанной в письменной форме (о чем, кажется, можно предположить из самого названия transscriptio), вписывал в графу acceptum, как полученную, ту сумму, которую ему были должны, после чего вписывал ее же в графу expensum, как будто снова ее выплатил тому же должнику. В результате предыдущее обязательство (которое возникло, к примеру, на основании займа, купли-продажи и т. д.) оказывалось
прекращенным и на его месте возникало новое (новация, § 206), появившееся на основании этой записи (litteris), по которой проще было проверить его существование — по соответствию записи с просьбой должника;
б) transscriptio a persona in personam. Paterfamilias вписывал в acceptum, как полученную, ту сумму, которую был ему должен Тиций, после чего вписывал ту же сумму в expensum, как будто он выплатил ее Гаю. Таким образом, также происходила новация (относившаяся на этот раз не только к основанию, но и к личности должника), в силу которой возникало (litteris) новое обязательство, возложенное на Гая. Согласие (возможно, письменное) Тиция и Гая на такую transscriptio являлось предпосылкой для ее действительности.
Появление этого института, должно быть, диктовалось необходимостью преодолеть невозможность без одновременного присутствия сторон обновить основание обязательства в соответствии с ius civile.
§ 241. Б) Хирограф и синграф
Это литеральные формы, заимствованные из Греции. Различие между ними сводится, должно быть, к тому, что первый представлял собой документ, который составлен в одном экземпляре, подписан должником и передан кредитору, причем документ этот имел чисто доказательственную функцию по отношению к независимому обязательству. Второй же составлялся в двух экземплярах, был подписан обеими сторонами и создавал обязательство сам по себе, т. е. обладал абстрактной действенностью (§51).
В юстиниановском праве синграфы, по сути, ничем не отличались от stipulation составленной в форме instrumentum (§ 235).
§ 242. Консенсуальные контракты
В консенсуальных контрактах обязательство возникает в отсутствие всех тех требований, которые были необходимы для первых трех категорий контрактов, в силу простого согласия, к которому пришли стороны. Следует сказать, что в то время, как в прочих контрактах классического права согласие является необходимым, однако недостаточным условием, поскольку в тех или иных случаях помимо него требуются datio rei (реальные контракты), произнесение verba (вербальные контракты), составление документа (литеральные контракты), для консенсуальных контрактов согласие сторон есть необходимое и достаточное условие возникновения обязательства.
Консенсуальные контракты были введены в Риме через ius gentium, которое нашло здесь, в этих обычаях делового оборота, свойственных различным народам того времени, основание возникновения обязательств. Впоследствии, в связи с большими практическими преимуществами, которые давали консенсуальные контракты в сравнении с жестким формализмом квиритского права, они были перенесены и в ius civile.
§ 243. А) Купля-продажа
Как stipulatio среди контрактов, относящихся к ius civile, так и купля-продажа среди контрактов, относящихся к ius gentium, оказывается прообразом всей данной категории, давая в руки юристов схему для общего подхода к ней. Emptio-venditio — это двусторонний контракт (§ 227), по которому одна сторона (venditor) обязуется передать товар (тегх) за денежное возмещение (pretium), которое другая сторона (emptor) обязуется ему уплатить. Совершается простым взаимным удостоверением согласия относительно товара и цены.
Объектом купли-продажи может явиться любая находящаяся в обороте вещь (§ 36), не только имеющаяся в наличии, но и будущая (например, улов рыбы за предстоящий выход в море).
В этой связи говорят об emptio rei speratae («купля ожидаемой вещи»): здесь купля-продажа считается зависящей от появления вещи в будущем, цена которой, установленная из расчета за единицу измерения, должна будет выплачиваться пропорционально полученному количеству. Иные условия имеют место при emptio spei («купля надежды»), которая подразумевает риск покупателя и потому вступает в силу непосредственно, вследствие чего обязанность уплатить цену сохраняется, даже
если вещь так и не появится, и не изменяется в зависимости от полученного количества.
Что касается цены, существенно важно, чтобы она была установлена в деньгах, поскольку тезис сабинианцев, в соответствии с которым любая вещь может образовывать цену другой, не пользовался успехом. Так что обмен двумя вещами не может послужить основанием для купли-продажи, а лишь для permutatio (мена, § 247). В классическом праве не выдвигалось требования, чтобы цена соответствовала стоимости товара. Напротив того, одно постановление Диоклетиана (быть может,
измененное Юстинианом) требовало, чтобы цена была iustum, и вводило «расторжение» продажи недвижимости «по случаю значительного ущерба» или ultra dimidium, т. е. когда уплаченная цена была меньше половины стоимости вещи.
Как следует из определения, данного римской купле-продаже, она в отличие от современной не имела «вещно-правового действия», т. е. сама она не осуществляла передачи права собственности на товар и его цены, а была, как и всякий римский контракт, лишь источником обязательства — именно взаимного обязательства произвести передачу. Поэтому законной является продажа чужой вещи, которую продавец неявным образом обязуется получить в свое распоряжение.
Более того, купля-продажа не порождает даже обязанности продавца передать право собственности на вещь, что, впрочем, может явствовать из специальной stipulatio. Обычно продавец обязан лишь передать владение проданной вещью (vacuam possessionem tradere, «передать незанятое владение») и обеспечить возможность беспрепятственно ею пользоваться (habere licere).
Как бы то ни было, в зрелом классическом праве продавец отвечает (naturale negotii, § 53) за возможное истребование (§ 148), а кроме того, за «скрытые дефекты» товара, ответственность в отношении которых устанавливалась поначалу курульными эдилами, осуществлявшими надзор за рынками по продаже рабов и скота. К ним восходит введение двух средств в пользу покупателя: actio redhibitoria (о возврате), имевший целью расторгнуть контракт, и actio quanti minoris («насколько меньше»), цель которого — обеспечить частичное возмещение уплаченной цены. Впоследствии в юриспруденции был скрупулезно разработан вопрос об ответственности за скрытые дефекты.
Взаимные обязательства, вытекающие из купли-продажи, защищаются двумя взаимными отдельными, однако связанными друг с другом исками: actio venditi в пользу продавца и actio empti в пользу покупателя. Соответствующие формулы — bоnае fidei (§ 79), как и у всех контрактов по ius gentium. Отсюда следует, что судья и без специальной exceptio (§ 78) может подвергнуть рассмотрению, помимо всех допущенных сторонами погрешностей против fides, также и все дополнительные оговорки и условия, которыми они могли обставить контракт.
Наиболее распространенные и важные среди таких оговорок следующие:
а) in diem addictio (установление срока), которой продавец оставляет за собой право перепродать товар до истечения установленного срока на лучших условиях;
б) lex commissoria (о вступлении в силу), которой продавец оставляет за собой право считать контракт расторгнутым, если покупатель не уплатит цену до установленного срока;
в) pactum displicentiae (о неодобрении) в пользу покупателя, который приобрел товар на пробу и может отступиться, если недоволен;
г) pactum de retroemendo (о выкупе), по которому продавец оставляет за собой право выкупить товар у покупателя на тех же условиях в пределах установленного срока;
д) pactum de retrovendendo (об отказе от товара), по которому покупатель оставляет за собой противоположное право.
§ 244. Б) Locatio-conductio
Несмотря на единство данной категории, особенно в терминологическом отношении, римляне включали в схему locatioconductio три различных вида обязательств, которые возводятся в современном праве к трем разным контрактам. Поэтому изложение целесообразно было бы разделить по трем разным формам, которые называются соответственно locatio-conductio rei, locatio-conductio operarum, locatio-conductio opens.
Locatio-conductio rei (аренда) — это двусторонний контракт, в соответствии с которым одна сторона {locator, арендодатель) обязывается уступить на установленное или неопределенное время пользование вещью в обмен на периодическую выплату соответствующего вознаграждения (merces), которое другая сторона (conductor, арендатор) обязывается ему предоставлять.
Объект может быть движимым или недвижимым, вознаграждение обычно выражается в деньгах, но может быть (по крайней мере, начиная с классического периода) и в натуральном выражении (плоды земельного участка, «издольщина»).
Арендодатель обязан в течение всего срока существования отношений поддерживать вещь в состоянии, которое обеспечивает арендатору возможность пользования ею в соответствии с ее обычным предназначением.
Арендатор, который обладает лишь naturalis possessio (§ 164), обязан, помимо несения расходов на содержание вещи, вернуть вещь по окончании срока аренды и отвечать за происшедшие в ней по его вине ухудшения и вообще за все виды неисполнения в связи с dolus, culpa lata и levis (§71).
Два этих обязательства защищаются двумя отдельными исками bonaefidei: actio locati и actio conducti. Если договоренности о сроке аренды не было, она продолжает существовать в течение неопределенного времени между наследниками, если только не будет расторгнута одной из сторон.
Объектом locatio-conductio operarum (найма услуг) является осуществление трудовой деятельности, которую работник обязуется исполнять лично в обмен на соответствующее вознаграждение за каждую единицу труда.
При locatio-conductio operis (подряде) нанимателем (подрядчиком) является предприниматель, который обязуется достигнуть своими силами или силами своих рабочих окончательного результата (opus; например, строительство здания), в то время как наймодателем (заказчиком) является тот, у кого имеется право получить opus за уплату вознаграждения. О вознаграждении договариваются и обязываются выплатить все целиком, а не за единицы предоставленного труда.
В общем случае opus заключается (возможно, это и была изначальная его форма) в обработке или преобразовании материала, предоставленного заказчиком (белья прачке, металла ремесленнику, мрамора скульптору, товаров капитану морского корабля или перевозчику, которые берут на себя их доставку).
Locatio-conductio operis может передаваться по наследству, кроме случая, когда opus оказывается такого рода, что должен быть выполнен подрядчиком лично (например, произведение искусства).
Conductor operis отвечает за dolus, culpa и, кроме того, в отношении случаев гибели и ухудшения вещи, которую ему доверил locator, — также и за custodia.
Особые правила действовали при перевозке по морю товаров, принадлежащих разным собственникам. Когда из-за осложнений во время плавания часть груза выбрасывалась в море, ущерб возлагался не на одного лишь собственника этого груза, а пропорционально распределялся среди всех собственников погруженных товаров. Этот режим был перенят из родосского морского права (lex Rhodia de iactu).
§ 245. В) Товарищество
Это контракт, по которому две или большее число сторон (socii) договариваются о том, чтобы сделать общим определенное имущество с целью достижения дозволенных законом целей. Взаимные предоставления, которые обязуются совершить стороны («взносы»), могут заключаться в деньгах, других материальных ценностях или же в личных услугах («мастерство»), причем не требуется, чтобы они были одинаковой стоимости.
В зависимости от объекта и цели различают:
а) societas omnium bonorum (полное товарищество), которое охватывает все настоящее и будущее имущество членов. Это наиболее древняя форма объединения;
б) societas alicuius negotiationis (товарищество по какому-либо предприятию), ограниченное определенной сферой деятельности (например, занятие определенной торговлей или производством);
в) societas quaestus или lucri или compendii (товарищество по доходам), ограниченное доходами и расходами, происходящими из возмездных сделок (§ 51);
г) societas unius rei, образованное для исполнения единственного дела.
У римского товарищества не было юридического лица, из-за чего права и обязанности в отношении третьих лиц относились не к товариществу, a к отдельным его членам. Кроме того, поскольку ius civile не допускало прямого представительства (nemo alteri stipulari potest, § 58), то, если сделка в интересах товарищества не была совершена с участием всех членов, а лишь некоторыми или одним из них, возникающие из нее права и обязанности по отношению к третьим лицам возлагались исключительно на членов или члена, заключивших ее. Впоследствии они или он могли рассчитаться с теми, кто не участвовал в сделке, урегулировав свои внутренние отношения посредством actio pro socio (о чем скажем несколькими строками ниже).
На основании контракта члены товарищества получают право участвовать в получаемых выгодах. В случае умолчания доходы распределяются в равных долях, однако (в соответствии с возобладавшим мнением) члены могут договориться ad libitum о неравном распределении выгод. Но ни в коем случае не может быть такой договоренности, чтобы один член получал все выгоды, а другой нес все убытки (так называемое львиное товарищество).
Взаимный иск между членами товарищества, actio pro socio, — это иск bonae fidei (§ 79), связанный с бесчестьем (§ 18).
В ходе соответствующего суда во внимание принимаются, помимо взносов и долей, взаимные обязанности по возмещению убытков, покрытию затрат, исполнению обязательств, принятых в отношении третьих лиц, и т. д. Члены товарищества отвечают вплоть до culpa (§71).
Время существования товарищества может быть ограничено сроком или продолжаться всю жизнь. Контракт не может быть передан наследникам, поскольку связан с intuitus personae, свойствами личности, в качестве его основания (§ 268). Поэтому в случае смерти одного из членов товарищество распадается и возможное соглашение о противном не имеет силы. Если оставшиеся члены товарищества пожелают его продолжать с наследником покойного, им следует заключить с ним новый контракт.
Помимо смерти и capitis deminutio одного из членов (т. е. ех personis, из личных свойств) контракт может быть расторгнут и ex voluntate: это происходит или вследствие contrarius consensus, что есть общий принцип для всех консенсуальных контрактов (§ 242), или вследствие «одностороннего отказа» (renuntiatio),
который, напротив, оказывается исключительной нормой, поскольку, вообще говоря, очевидно, что одна сторона не может разорвать контракт против желания другой. Исключение это оправдывается affectio societatis, т. е. необходимостью того, чтобы члены постоянно были согласны в том, что товарищество должно продолжать существовать (ср. affectio maritalis в браке, § 106).
Наконец, товарищество может распасться ex rebus, т. е. в силу объективных обстоятельств — таких, как утрата цели, гибель капитала товарищества, наступившая имущественная несостоятельность одного из членов (например, bonorum venditio, § 77).
§ 246. Г) Поручение
Это контракт, по которому одна сторона {mandator, доверитель) дает задание другой (mandatarius, поверенный), согласной на это, безвозмездно осуществить какую-либо дозволенную деятельность. Безвозмездность есть существенное условие": внесение сюда вознаграждения превратило бы поручение в договор найма (§ 244).
Поручение может быть сделано исключительно в интересах доверителя (теа gratia), или в общих интересах доверителя и поверенного (теа et tua gratia), или же доверителя и третьего лица (теа et aliena gratia), или поверенного и третьего лица (tua et aliena gratia), наконец, исключительно в интересах третьего лица (aliena gratia), поскольку и здесь также может присутствовать косвенный интерес доверителя, хотя бы как «управляющего делами третьего» (§ 250) или его гаранта (§ 199). Однако ничтожным, за отсутствием интереса, оказывается поручение, которое выгодно одному только поверенному (tua gratia).
Поверенный обязуется в точности исполнить задание и дать в этом отчет, а отвечает по нему в пределах до culpa levis (§ 77).
Иск, который возникает из поручения для доверителя, — это actio mandati directa, также иск bonae fidei (§ 79), связанный с бесчестьем (§ 18). Хотя, как правило, из поручения могут возникать обязательства лишь для поверенного, доверитель может быть привлечен, посредством actio mandati contraria, к покрытию затрат и возмещению ущерба. Поэтому здесь говорится о «не полностью двустороннем» контракте (§ 227).
Если поверенный вышел за пределы поручения, то, согласно мнению сабиниан, доверитель не должен был признавать его действия, поскольку поверенный рассматривался в этом случае как неисполнивший. Однако возобладало противоположное мнение прокулианской школы, в соответствии с которым доверитель обязан был признать его действия в той мере, в которой они укладывались в пределы поручения, на поверенного же возлагалась ответственность за все превышение.
Контракт расторгается по взаимному согласию, по отзыву доверителя в любой момент, а вследствие отказа поверенного — лишь в исключительных случаях. Наконец, его прекращает смерть одной из сторон в соответствии с принципом intuitus personae (§ 268).
§ 247. Безымянные контракты
Несмотря на связанное с ius gentium усвоение консенсуальных договоров, описанная до сих пор система контрактов оказалась в зрелую классическую эпоху недостаточной для все усложнявшихся деловых отношений, так что стала ощущаться потребность юридически признать новые контрактные отношения (nova negotia), которые уже были широко распространены на практике.
На случай, когда одна сторона осуществила предоставление, чтобы взамен получить другое, ответное, в ius civile уже был признан иск в форме condictio, позволявший, если другая сторона не желала исполнять то, что должна была, истребовать исполненное предоставление обратно. Однако это средство помогало лишь тогда, когда уже осуществленное предоставление заключалось в dare, между тем как тот, кто осуществил предоставление facere, очевидно, мог прибегнуть к actio de doli. Но никакого средства, которое могло бы принудить сторону, получившую предоставление, исполнить в свою очередь свое обязательство, не имелось. Этого удалось добиться, с одной стороны, усилиями юриспруденции, которая старалась ввести новые сделки посредством расширительного толкования в рамках уже признанных контрактных схем (например, «мена» в связи с куплей-продажей, § 243), а с другой — усилиями претора, который в отдельных случаях допускал actiones in factum (§ 79).
Правда, в недрах юриспруденции, как кажется, впоследствии наметилась тенденция (Аристон) давать для такого типа двусторонних сделок actio civilis, где содержалось praescriptio, которая описывала сложившиеся отношения (actio praescriptis verbis).
Однако признание этих сделок происходило не на основе их резко очерченной и типической индивидуальности, а скорее по принципу абстрактных категорий, объединявших сделки с общими свойствами, вследствие чего, по причине отсутствия отдельных характерных названий, эти контракты получили восходящее к средневековой юридической науке название «безымянных».
В юстиниановском праве уже ничто не препятствовало полному признанию таких контрактов, что было связано и с более общим строением абстрактного понятия «контракт» (§ 226), и с утверждением того принципа, что обязательство создается всяким соглашением, имеющим законное «основание», и со слиянием преторских исков с цивильными. Поэтому Юстиниан дал стороне, которая уже исполнила свое предоставление, condictio causa data causa поп secuta («иск, когда основание дано, а ответное основание не получено») или, по ее выбору, иск, который был с характерной терминологической путаницей назван actio civilis in factum, или actio praescriptis verbis. Наконец, был введен ius poenitendi («право раскаяния») в пользу той стороны, которая желала отойти от контракта, хотя уже исполнила свое предоставление, в то время как другая сторона готова была исполнить свое.
Nova negotia были сгруппированы по четырем основным категориям: do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias («даю, чтобы ты дал»; «даю, чтобы ты сделал»; «делаю, чтобы ты дал»; «делаю, чтобы ты сделал»), в зависимости от характера (dare или facere) каждого из предоставлений. Некоторые из них приобрели особое значение:
а) Permutatio (мена). Состоит в передаче права собственности на вещь, с тем чтобы получить взамен другую. Отличается от купли-продажи не только тем, что возмещение выражается не в деньгах (§ 243), но прежде всего тем, что обязательство возникает не из соглашения (consensu), а из первого переноса права собственности (re).
б) Aestimatum (оценка). Заключается в том, что оцененная вещь доверяется другому лицу для продажи, так что принявший обязан вернуть либо стоимость оценки («оценочный контракт»), причем возможное превышение в выручке остается принявшему, либо саму непроданную вещь.
в) Precarium (прекарий). В классическом праве это было безвозмездное (precibus, «по просьбе») и отзываемое ad nutum, по первому же желанию, пожалование вещи (первоначально — недвижимости), с тем чтобы «прекарист» пользовался ею, как пожелает. Он становился владельцем ad interdicta (хотя и лишенным animus possidendi, § 166). Однако улица, совершившего пожалование, имелся против него для возврата вещи interdictum de precario. В юстиниановском праве прекарий стал одним из безымянных контрактов.
г) Transactio. Это отказ от требования, на который идет одна сторона, удовлетворившись получением меньшего по сравнению со своими первоначальными притязаниями (aliquid datum aliquid retentum, «что-то дано, что-то удержано»), или частичный .взаимный отказ сторон от существующих между ними обязательств с целью избежать возникновения или продолжения судебной тяжбы.
В классическом праве transactio не имела характера самостоятельной сделки, но была «основанием» разнообразных сделок. Так, она осуществлялась при «новации» предыдущих обязательств посредством stipulatio Aquiliana (§ 235) с последующим прекращением нового обязательства, возникшего из stipulatio, с помощью acceptilatio (§ 203). В юстиниановском праве контрагент, который отказался от части собственных притязаний, получал защиту от другого, не желавшего принимать во внимание совершенную transactio, с помощью actio praescriptis verbis, что и оправдывало включение этой схемы в число безымянных контрактов»
§ 248. Пакты
Как следует из предыдущего изложения, римляне не усматривали в простом соглашении, в договоренности между сторонами (pactio, pactum conventum в строгом смысле этого слова) способности породить обязательство. И действительно, для сообщения отношениям характера contractus требовалось, чтобы согласие было проявлено re, verbis или litteris либо чтобы оно относилось к одному из типических и наиболее распространенных соглашений (купля-продажа, locatio-conductio и т. д.), именуемых консенсуальными контрактами.
За рамками этих случаев соглашение не имело значения в качестве источника обязательства: «nudum pactum поп parit obligationem» («голое соглашение не порождает обязательства»).
Сюда же относятся и нетипичные соглашения, известные как «безымянные контракты», поскольку в них обязательство создавалось не в силу простого соглашения, а потому, что одна из сторон уже осуществила предоставление в пользу другой.
Лишь претор, который руководствовался соображениями справедливости, обещал в своем эдикте, что будет защищать (хотя бы только в порядке exceptio, § 75) пакты, заключенные без злого умысла, не противоречащие действующим нормам (законам, постановлениям императоров, сенатусконсультам и т. д.) и не стремящиеся их обойти. Защита эта была особенно важна для пактов, имевших целью полностью или частично устранить уже существующее цивильное обязательство (например, pactum de поп petendo, § 215).
Однако исключением из общего правила недействительности явились три категории соглашений, а именно:
а) Pacta adiecta, или дополнительные соглашения к контракту bonae fidei, имеющие целью несколько изменить его обычное содержание (например, lex commissoria, § 243). Такие пакты рассматривались в качестве неотъемлемой части контракта и потому, учитывая широту возможностей bonae fidei fiudicia (§ 79), могли получать защиту посредством иска по контракту bonae fidei, только бы они были одновременными контракту (in continenti), а не появились вслед за ним (ех intervallo).
б) Pacta praetoria, которые как раз и были наделены иском (in factum) по преторскому эдикту.
Упомянем здесь следующие:
1. Pecunia constituta, в форме constitution debiti propri и constitution debiti alieni (§ 198, Г99). Можно предположить, что использовавшаяся здесь формула включала слово «constituo». Иск назывался de pecunia constituta.
2. Recepta. Основной тип здесь — receptum argentarii, которым банкир, пользуясь формулой, содержавшей глагол «принимаю» («in те recipio»), брал на себя обязанность уплатить долг своего клиента в установленный срок. Юстиниан объединил их с constitutum debiti alieni.
Другие формы receptum следующие: receptum nautarum, cauponum, stabulariorum (на основании которых возникала ответственность капитана морского корабля, хозяина гостиницы или конюшни за вещи, доверенные им клиентами) и receptum arbitrii, который порождал обязанность arbiter ex compromisso решить разногласие, предложенное ему на рассмотрение во внесудебном порядке (см. здесь же, в пункте «в»).
в) Pacta legitima, признанные постановлениями императоров послеклассической эпохи. Сюда относились: pactum donationis, который состоял в обещании дарения и за которым признавалась обязательственная действенность даже при отсутствии stipulatio, и compromissum, посредством которого стороны договаривались разрешить разногласие внесудебным путем, предложив его на рассмотрение частного арбитра (третейский суд).