Санфилиппо - Права на чужие вещи

Глава IV. Сервитут
§ 170. Понятие и общие принципы

Servitutes — это вещные права на чужие вещи, которые дают лицу право на чужую недвижимость для восполнения недостатков собственной. Таким образом, возникает связь юридического подчинения одного имения, которое называется «служащим», в пользу другого, называемого «господствующим». В силу вещного характера права субординация эта оказывается независимой от всех событий, которые могут произойти с нынешними или будущими собственниками недвижимости, но
присуща самим имениям, охватывая их во всей целостности и образуя их качество, qualitas.
Сфера сервитутов, развившаяся в процессе неспешной юридической разработки, регулировалась в классическую эпоху следующими фундаментальными принципами:
а) nulli res sua servit («своя вещь не может быть объектом сервитута»). И действительно, поскольку^сервитут — это ius in re aliena, он может существовать, лишь если имения принадлежат разным собственникам;
б) servitus in faciendo consistere nequit («сервитут не может заключаться в исполнении»). На практике содержание сервитута не может заключаться, уже в силу самой природы вещного права, в обязательстве facere, т. е. выполнить активные действия, со стороны собственника «служащего» имения. Обязанностью обременена сама недвижимость, а право осуществляется собственником «господствующего» имения. Собственник «служащего» имения должен руководствоваться в отношении сервитута исключительно отрицательной моделью поведения, которое заключается просто в том, чтобы мириться (pati) с осуществлением сервитута, или, самое большее, в том, чтобы non facere все, что противоречило бы содержанию сервитута;
в) servitus /undo utilis esse debet («сервитут должен быть полезен участку»). Содержание сервитута должно отвечать объективной экономической потребности, присущей самому имению, или соображениям его экономической пользы, увеличивая его ценность, но никак не персональным или субъективным требованиям нынешнего собственника «господствующего» имения, хотя бы даже это и было связано с экономической эксплуатацией собственной недвижимости. Поэтому не допускаются так называемые индустриальные сервитуты (например, право пользоваться глиной, имеющейся на соседнем земельном участке, с тем чтобы получать из нее керамические сосуды на продажу).
То, что сервитут присущ именно недвижимости, делает также недопустимым отчуждение сервитута, независимо от отчуждения соответствующей недвижимости, даже в тех случаях, когда это, вообще говоря, мыслимо (например, право прохода в пользу соседнего земельного участка);
г) вечность сервитута. Это принцип, связанный с предыдущим: объективная польза, которую сервитут доставляет имению, делает его потенциально вечным, в противоположность по самой своей сути временному характеру прочих вещных прав на чужую вещь, которые мотивированы не потребностями недвижимости, а потребностями определенного лица;
д) близость двух объектов недвижимости. Это требование следует понимать не как обязательность их соприкосновения друг с другом, а как такое расположение на местности, которое позволяет возникнуть полезной субординации одного имения по отношению к другому;
е) неделимость сервитута. Поскольку сервитут, как было сказано, присущ имению в его целостности, образуя его qualitas, немыслимо, чтобы он обременял часть имения или существовал в пользу части «господствующего» имения. Даже когда сервитут, если говорить о конкретном его содержании, осуществляется частью «служащего» имения (например, право прохода) или приносит пользу лишь части «господствующего» имения (например, сервитут обзора), он всегда понимается как
распространенный на все имение, разве только в создающем его акте будет ц явной форме установлено ограничение сервитута на оговоренную pars fundi, часть участка.
Неделимость даваемого сервитутом права приводит к тому, что при общей собственности он не может быть предоставлен разными совместными собственниками по частям, per partes, а требует одновременного участия их всех в создающем сервитут акте (§ 138). Путем расширительного толкования юриспруденция допускает, правда, что собственники могут заявить свое согласие по отдельности, в виде последовательных актов, однако сервитут будет рассматриваться как фактически установленный лишь после того, как последовательность данных собственниками положительных ответов завершится согласием, данным последним из них.

§ 171. Классификация сервитутов
Еще с республиканского времени servitutes разделяются на «сельские» (servitutes praediorum rusticorum) и «городские» (servitutespraediorum urbanorum).
Первые — это сервитуты, установленные в пользу «господствующего» имения в сельской местности, т. е. усадьбы, предназначенной для сельскохозяйственной эксплуатации, вторые — в пользу «господствующего» имения в городской местности, т. е. (вне зависимости от местоположения в городе)
здания или виллы.
А) «Сельские сервитуты». Архаическое римское право не знало абстрактного и единого понятия «сервитут», но лишь отдельные типичные случаи servitutes. Наиболее древние из них, предшествовавшие Законам XII таблиц, следующие:
aquaeductus, состоящий в праве проводить через чужой участок воду для орошения;
iter, состоящий в праве проходить через чужой участок пешком или проезжать через него верхом на лошади;
actus, состоящий в праве проходить через него с повозками, вьючными животными, стадами.
К ним следовало бы, может быть, присоединить еще servitus viae (дороги), точное содержание которого неизвестно, но может быть охарактеризовано исходя из предписанной ширины проезжей части (8 футов на прямолинейных участках, 16 на поворотах). Однако весьма сомнительна действительная древность данного типа сервитута, хотя он и присутствовал в юстиниановском законодательстве.
Постепенно стали получать признание и другие типы сервитутов — такие, как servitus aquae haustus (право черпать воду), servitus pecoris ad aquam adpulsus (право пригонять животных на водопой), servitus pascendi (право выпаса), servitus calcis coquendae (право жечь известь), harenaefodiendae (копать песок), cretae
eximendae (добывать глину) и т. д.
Б) «Городские сервитуты». Они подразделяются на три категории:
iura stillicidiorum (стоков), включающие servitus cloacae immittendae и servitus stillicidii (стоков или водосточных желобов);
iura parietum (стен), включающие в себя servitus tigni immittendi (право опирать балку на чужое здание), servitus oneris ferendi (право опирать собственную стену на стену соседнего здания), servitus proiciendi (право делать выступ, нависающий над чужим
участком);
iura luminum (окон), охватывающие servitus altius поп tollendi (право притязать на то, чтобы соседнее здание не было надстроено выше определенной высоты), servitus ne luminibus officiatur или пе prospectui officiatur (право притязать на то, чтобы на участке напротив не было произведено таких работ, в результате которых окажется заслоненным свет или будет закрыт обзор из собственного здания).
Теперь, когда мы составили представление о сервитуте как общей юридической схеме, подчиняющейся вышеперечисленным принципам (§ 170), можно допустить существование в более позднюю эпоху какого угодно другого типа сервитута, лишь бы только его содержанием было принесение объективной пользы «господствующему» объекту недвижимости.
В системе юстиниановского корпуса сервитуты, о которых мы вели речь до сих пор, оказываются под названием servitutes rerum или praediorum («земельные сервитуты») противопоставленными servitutes personarum («личные сервитуты»), которые охватывали узуфрукт, пользование, проживание, труд чужих рабов и животных (§ 175 и ел.). Впрочем, распространение на эти права общего понятия сервитута представляет собой плод заблуждения, вызванный к жизни самим строем византийского мышления, имевшего едва ли не патологическое желание усматривать повсюду симметрические построения. Что такое уподобление ошибочно, следует из неприложимости к этим правам некоторых общих принципов, характерных для сервитутов, — таких, как объективное отношение двух недвижимых вещей,
вечность и неделимость сервитута. В то же время другие фундаментальные принципы, которые оказываются общими для сервитутов и для перечисленных прав (как «nulli res sua servit» и «servitus in faciendo consistere nequit»), зависят от общей природы вещных прав на чужую вещь и потому распространяются не только на узуфрукт и аналогичные права, но также и на залог и ипотеку (§ 186), которые уж точно сервитутами не являются.
По этой причине понятие «личный сервитут», которое было введено юстиниановскими юристами посредством внесения изменений в классические тексты, чуждо римскому классическому праву, а кроме того, оно было отвергнуто современными законодательствами. Узуфрукт, пользование, проживание и труд рабов
и животных образуют самостоятельную категорию присвоенных определенному лицу вещных прав на пользование чужой вещью.

§ 172. Установление сервитута
Чтобы имелся сервитут, признаваемый ius civile, необходимо, чтобы два объекта недвижимости находились в Италии и сервитут был iure constituta, т. е. это должно быть сделано в одной из установленных цивильных форм. Ius civile признает следующие способы установления сервитута:
а) легат per vindicationem (§ 328), форма установления mortis causa, посредством которой завещатель обременяет сервитутом одно свое имение в пользу чужого имения после своей смерти («легат сервитута») или же посредством которой он, оставляя легатарию собственность на имение, устанавливает этому имению сервитут в пользу другого своего имения;
б) mancipatio servitutis, относящаяся лишь к сельским сервитутам, которые были res mancipi (§ 35);
в) in iure cessio servitutis — для всех сервитутов;
г) adiudicatio — в тяжбах о дележе, когда судья, разделив недвижимость между тяжущимися, может перейти к установлению сервитутов между частями имения, возникшими в результате дележа (§ 78);
д) usucapio — только для архаического римского права, до принятия lex Scribonia (относящегося к неизвестному времени, но несомненно, что это была эпоха поздней республики), который запретил такую форму установления сервитута. В любом случае неясно, к каким сервитутам (сельским или городским) применялся такой способ установления и, следовательно, каковы были его основания.
В отношении имений, находившихся вне Италии, где перечисленные формы установления по ius civile были неприменимы, нашли следующий выход. Было сделано допущение, что тот же самый практический результат можно получить посредством комплекса договоров и stipulationes (каждый из которых имеет обязательственные следствия, однако в своей совокупности они пользуются защитой, которая аналогична защите вещных прав), и в результате, pactionibus et stipulationibus (посредством договоров и стипуляций), происходило образование юридического отношения двух земельных участков, которое если и не являлось сервитутом iure constituta, было тем не менее в сущности своей аналогичным ему отношением, защиту которого осуществляло ius honorarium.
С исчезновением архаических правовых форм и с упадком «типичности» способов установления вещных прав такой способ сделался обыкновенным, поскольку его предпочитали в связи с его простотой. Вследствие же слияния ius civile с ius praetorium и уравнивания в правах всех территорий Римской империи это стало обычным способом установления сервитута inter vivos.
В юстиниановскую эпоху к нему прибавились: traditio seu patientia servitutis, которая состояла в фактическом непротиводействии собственника «служащего» объекта недвижимости и в исполнении соответствующего этому договора, и так называемое предназначение со стороны paterfamilias. В последнем случае сервитут считался в неявной форме установленным между двумя наследственными объектами недвижимости уже в силу предназначения, определенного для них покойным, вследствие
которого между ними существовало отношение субординации.
При жизни завещателя эта связь не могла привести к установлению сервитута из-за правила «nulli res sua servit», однако она сделалась сервитутом по акту, в котором два объекта недвижимости, связанные между собой экономически, стали принадлежать разным собственникам.
Наконец, в юстиниановском праве, где было допущено владение сервитутом (possessio iuris, § 169), сервитут можно было приобрести также ив силу longi temporis praescriptio, в срок обычного приобретения по давности недвижимой собственности (§ 153).

§ 173. Прекращение сервитута
Сервитуты прекращаются вследствие:
а) «отказа» владельца «господствующего» имения. Правда, подобно тому, как, согласно ius civile, для установления сервитута было недостаточно одного лишь согласия, так и простого отказа недостаточно для того, чтобы прекратить сервитут, а необходим надлежащий торжественный акт (на практике это было in iure cessio собственника «господствующего» имения в пользу собственника «служащего», который in iure утверждает несуществование сервитута);
б) «неиспользования» сервитута. Такое неиспользование создает прекращающую давность для владельца «господствующего» имения. В архаическом праве срок для наступления прекращающей давности составлял два года, которые отсчитывались с последнего акта пользования сервитутом, если это был сервитут, требующий для своей реализации положительных действий, или же в ином случае (как в городских сервитутах) — от начала осуществления собственником «служащего» имения
поведения, не совместимого с сервитутом. В юстиниановском праве действует обычный срок приобретения недвижимости за давностью (§ 153);
в) «слияния», когда прекращается принадлежность двух имений разным собственникам. И действительно, когда имения оказываются в руках одного собственника, продолжение существования сервитута делается невозможным из-за правила «nulli res sua servit»;
г) «полного уничтожения» «господствующего» или «служащего» имения. В случае частичного уничтожения сервитут ограничивается уцелевшей частью и постепенно снова возникает по мере реконструкции или естественного восстановления недвижимости;
д) «mutatio rei», когда происходит такое изменение в состоянии местности, которое делает осуществление сервитута невозможным или бесполезным (например, превращение земельного участка, обремененного сервитутом прохода, в болото).

§ 174. Защита сервитутов
Поскольку сервитут представляет собой вещное право, его защита осуществляется посредством actio in rem (§ 79). Иск этот аналогичен vindicatio rei в защиту собственности (§ 155) и называется vindicatio или petitio servitutis. Соответствующая формула представляет собой противоположную уже рассматривавшейся
формуле actio negativa или negatoria в защиту собственности (§ 156), и поэтому юстиниановские составители назвали его, чтобы противопоставить тому иску, actio confessoria («иск о признании»).
Иск этот может быть дан собственнику «господствующего» имения против нынешнего собственника «служащего» имения. Впрочем, некоторые юристы склонялись к тому, чтобы допустить существование активной уполномоченности также и у узуфруктуария, а пассивной — у всякого, кто владел недвижимостью и своим поведением препятствовал осуществлению сервитута.
В ходе рассмотрения иска дается также в качестве гарантии на будущее cautio de amplius поп turbando (§ 156).
Чтобы дополнить защиту сервитута, собственнику господствующего имения были даны средства, аналогичные тем, которые защищают собственность {actio aquae pluviae arcendae, § 158; cautio damni infecti, § 160; operis novi nuntiatio, § 161). В его распоряжении были также несколько преторских интердиктов против собственника «служащего» имения, целью которых было либо обеспечить, даже без предварительного доказательства наличия права, осуществление сервитута, которым он уже пользовался, либо удалить препятствия к выполнению работ, которые необходимы для того, чтобы сделать сервитут возможным (interdictum de itinere actuque privato; interdictum de aqua cottidiana или aestiva; interdictum de itinere actuque reficiendo; interdictum de rivis; interdictum defonte reficiendo и т. д.)

Глава V. Узуфрукт и аналогичные права
§ 175. Понятие и сущность узуфрукта

«Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia» (D. 7.1.1) («Узуфрукт — это право пользоваться чужой вещью и извлекать из нее плоды, сохраняя саму вещь неизменной»). Из приведенного определения вытекают следующие характеристики узуфрукта: это вещное право на чужую вещь, которое наделяет своего носителя полномочиями пользоваться вещью и потреблять ее плоды, однако не дает ему никаких полномочий в отношении substantia (которую следует понимать как в смысле юридического состояния, так и экономического предназначения) приносящей плоды вещи, которой, за вычетом прав узуфруктуария, продолжает распоряжаться собственник. Этого последнего, поскольку он лишен права пользования и плодов, называют «голым собственником».
Следует, однако, прибавить еще одну существенную характеристику как узуфрукта, так и других аналогичных прав: в отличие от сервитута (§ 170) все они тесно связаны с личностью своего носителя, будучи установлены intuitu personae, исходя из личности, и потому они разделяют судьбу своего носителя, неизбежно прекращаясь с его смертью или с прекращением его правоспособности вследствие capitis deminutio (§ 16). Поэтому их еще называют «личные права на пользование чужой вещью» — выражение, на наш взгляд, не очень удачное, поскольку вследствие его двусмысленности может показаться, что их характеристика как «личных» находится в противоречии с тем, что по своим свойствам это права вещные.
Вопрос о происхождении узуфрукта, который вошел в обращение уже в последнее столетие существования республики, не вполне ясен. Как бы то ни было, с самого его появления у него были ярко выраженные алиментные функции, и самой первой его формой был узуфрукт, оставленный по легату (§ 327) pater
familias своей вдове, чтобы обеспечить за ней доходы от наследственного имущества, которое после ее смерти вернется в «полную собственность» детей.
Узуфрукт может быть установлен на любую вещь, недвижимую, движимую или самодвижущуюся (животные, рабы), лишь бы она могла приносить плоды и была непотребляемой. Последнее свойство весьма существенно, так как, если бы речь шла о потребляемой вещи, нельзя было бы говорить о сохранении прав
собственника в период действия узуфрукта и после него (§ 41). Прежде чем приступить к пользованию своим правом, узуфруктуарий обязан представить cautio, так и называемую fructuaria, которой он гарантирует исполнение своих обязанностей, а именно: что он будет пользоваться вещью и потреблять ее плоды в соответствии с принципами bonus paterfamilias, что по прекращении узуфрукта он возвратит вещь и что во всех отношениях в связи с узуфруктом он будет проявлять добросовестность.
По классическому праву, при осуществлении своего права узуфруктуарий не вправе вносить в вещь никаких изменений, даже с целью ее усовершенствования, но обязан пользоваться ее плодами в соответствии с ее естественным существующим в настоящее время экономическим предназначением. Он не вправе не только обременять ее пассивными сервитутами, но даже приобретать относительно нее и активные сервитуты, поскольку эти полномочия закреплены исключительно за собственником и уж во всяком случае были бы чужды самой функции узуфрукта (utifrui, «пользоваться и потреблять плоды»). Узуфруктуарий является не «владельцем», а просто «держателем» вещи, и потому не вправе ощущать animus possidenti (§ 164). Как уже говорилось (§ 147), он приобретает плоды не в силу простого их «отделения», как собственник, но при осуществлении своего права, т. е. в силу их «потребления». В случае, когда объектом узуфрукта является раб, сделанные им приобретения причитаются узуфруктуарию только в том случае, когда они возникают из имущества самого же узуфруктуария (ex refructuarii) или из трудовой
деятельности самого раба (ex operis suis). Те же приобретения, которые возникают иначе, причитаются собственнику, которому принадлежат также дети, рожденные рабыней и, как указывалось (§ 45), не считающиеся плодами.
Перечислив права узуфруктуария, рассмотрим его обязанности. Кроме представления cautio и соблюдения пределов своих прав, он должен поддерживать вещь в хорошем состоянии, неся расходы infructus,а также in rem (§ 46) в порядке текущегоремонта. Если объектом узуфрукта является стадо, узуфруктуарий обязан постоянно поддерживать его изначальную численность, т. е. возмещать capita demortua, вымершее поголовье, таким же числом родившихся животных. Это означает, что в качестве плодов ему будут принадлежать родившиеся животные лишь за вычетом умерших. Узуфруктуарий берет на себя также обязанность внесения налогов, которыми обременена вещь.
В юстиниановском праве содержание узуфрукта оказалось в значительной мере расширено, за узуфруктуарием были в ограниченном объеме признаны полномочия в отношении вещи (усовершенствования) и некоторые права (защита вещи), которые ранее принадлежали исключительно собственнику.

§ 176. Установление узуфрукта
Что касается способов установления узуфрукта, то мы отсылаем читателя к тому, что уже было сказано по поводу установления сервитута (§ 172). Правда, отсюда следует исключить mancipatio (узуфрукт не есть res mancipi, § 35) и usucapio, может быть, потому, что давность несовместима с приобретением права, которое по самой своей сущности является временным. Так что среди способов приобретения узуфрукта в соответствии с ius civile остаются: legatum per vindicationem, in iure cessio и adiudicatio, к которым добавляется еще deductio (т. е. оговорка, сделанная в ходе переноса собственности, который совершается как раз deducto usufructu, за вычетом узуфрукта). Также к узуфрукту применим способ установления «pactionibus et stipulationibus». В эпоху Юстиниана к способам установления, уже известным по сервитутам, необходимо прибавить еще волю законодателя (так называемый законный узуфрукт) в некоторых специально установленных случаях (например, § 105, 115).

§ 177. Прекращение узуфрукта
В силу своей строго персональной природы это право неотчуждаемо. Допустима лишь уступка «экономического осуществления» узуфрукта, откуда следует, что носителем права неизменно продолжает оставаться тот, кто совершил уступку: он остается ответственным за исполнение обязанностей по отношению к собственнику и все основания прекращения узуфрукта, которые возникают с его личностью (смерть, capitis deminutio), прекращают узуфрукт также и в отношении преемника
(цессионария).
Узуфрукт может прекратиться по объективным и субъективным основаниям. Первые таковы:
а) полное уничтожение (гибель) объекта, понимаемое либо как физическое разрушение вещи, либо как наступившая юридическая непригодность образовывать объект узуфрукта (например, publicatio, т. е. обобществление, недвижимости, находящейся в узуфрукте). В случае частичного уничтожения узуфрукт ограничивается уцелевшей частью;
б) «mutatio rei». Поскольку узуфруктуарий обладает правом пользоваться и потреблять плоды вещи в соответствии с ее нынешним экономическим предназначением, такая перемена в ней, которая вызывает изменение ее экономического предназначения, прекращает узуфрукт (например, обрушение здания вследствие пожара или землетрясения). Действительно, право узуфрукта не охватывает вещь в ее сущности («salva rerum substantia», § 175), так что даже возможное восстановление здания не влечет за собой восстановление узуфрукта, поскольку новое здание является вещью, отличной от погибшей;
в) «consolidate», т. е. происходящее в будущем объединение в одном и том же лице качеств узуфруктуария и собственника. И в самом деле, в таком случае отпадает предпосылка какоголибо вещного права на чужую вещь. Те полномочия, которые до слияния принадлежали узуфруктуарию, теперь принадлежат собственнику, но уже не на основании узуфрукта, а в силу его права собственности;
г) истечение срока, если узуфрукт был установлен до dies ad quem (§ 56).
Субъективные основания прекращения узуфрукта следующие:
а) смерть узуфруктуария. Также из-за своей строго персональной природы узуфрукт не может быть передан наследникам (§ 268). На случай, когда носителем права является юридическое лицо, Юстинианом было установлено, что узуфрукт не должен продолжаться свыше ста лет;
б) «capitis deminutio» узуфруктуария, в классическую эпоху — любой степени, в юстиниановскую — только maxima и media (§ 16). Прекращению узуфрукта вследствие capitis deminutio minima в классическую эпоху можно было воспрепятствовать посредством так называемого usus fructus repetitus (полученный повторно): именно делая свое распоряжение, завещатель мог установить, что таковое право следует понимать как подтвержденное на тот случай, когда узуфруктуарий подвергается
capitis deminutio minima;
в) отказ узуфруктуария (как и для сервитута, § 173);
г) неиспользование. Здесь имеет силу то же, что уже было сказано в отношении сервитута (§ 173), с тем добавлением, что если речь идет о движимой вещи, то для классического права достаточно было одного года;
д) отказ представить cautio fructuaria. Такой отказ дает собственнику право истребовать вещь, причем в этом случае узуфруктуарий не сможет получить от претора exceptio usus fructus.

§ 178. Защита узуфрукта
Прежде всего для признания своего оспариваемого права узуфруктуарию может быть дана vindicatio или petitio usus fructus. Иск этот во всем аналогичен vindicatio servitutis (§ 174) и, как и тот, распространен в качестве utilis на случай узуфрукта, установленного pactionibus et stipulationibus.
Далее, в случаях, когда право узуфруктуария не оспаривается, но создаются помехи пользованию этим правом, претор дает узуфруктуарию посессорные интердикты (§ 168), приспособленные как utile.
В юстиниановском праве в связи с расширенными полномочиями, признаваемыми теперь за узуфруктуарием, ему дается возможность прибегать к ряду процессуальных средств, которые в классическую эпоху относились исключительно к защите собственности (actio finium regundomm, cautio damni infecti, operis novi nuntiatio, actio aquae pluviae arcendae, § 157 и сл.).

§ 179. Квазиузуфрукт
Сенатусконсульт, относящийся к эпохе Августа, установил, что объектом узуфрукта могут являться также и потребляемые вещи (§ 41). Данная мера была направлена на то, чтобы избежать трудностей, возникающих в связи с возможным легатом на узуфрукт в отношении всего наследственного имущества (в котором всегда находились также и потребляемые вещи, в первую очередь деньги). Юридическая же наука всегда была склонна настаивать на том, что в таком случае невозможно говорить об узуфрукте в техническом смысле слова, поскольку потребляемость объекта несовместима с обязанностью узуфруктуария пользоваться плодами вещи salva rerum substantia и возвратить QQ finite usufmctu.
На самом деле эта аномальная форма не имеет с узуфруктом ничего общего и скорее по сущности своей близка к займу (§ 230). В самом деле, носитель этого права sui generis приобретает собственность на вещь (а потому здесь уже нет ius in re aliena), пользуется ею, уничтожая primo usu (например, продовольствие), при наличии обязанности, принятой им же самим предусмотренной сенатусконсультом cautio, вернуть после своей смерти или в случае своей capitis deminutio — tantundem, т. е.
точно такое же количество вещей того же самого рода (вещи «заменимые», § 40).
Правда, поскольку иском, который защищал это право, была та же самая vindicatio ususfructus, приспособленная как utilis, классики говорили, что здесь можно вчинять судебный иск «quasi ex usufmctu», тем самым устанавливая чисто процессуальную аналогию, которая была впоследствии трудами византийцев и интерпретаторов преобразована в ошибочную аналогию по существу («квазиузуфрукт»).

§ 180. Пользование
Это тоже вещное право пользования чужой вещью, тесно связанное с личностью носителя, который называется «пользователем». Однако в отличие от узуфрукта содержание такого права ограничено «пользованием» вещью, так что из него исключено потребление плодов, которые целиком принадлежат собственнику.
Вероятно, это право возникло в отношении domus, жилого дома, однако было допущено также и в отношении иных res, даже приносящих плоды. В случае совместного обладания правом каждый пользователь мог осуществлять свое право на вещь в полном объеме (в отличие от совместного узуфрукта, при котором узуфруктуарий мог это делать лишь pro quota).
В юстиниановском праве под действием духа великодушия, которое диктовалось христианской этикой, за пользователем было признано также право потреблять скромную долю плодов вещи, ограничиваясь при этом удовлетворением собственных потребностей и потребностей своей семьи. Тем самым оказалось смазанным классическое различие между узуфруктом и пользованием: в сущности говоря, пользование сделалось узуфруктом в уменьшенных масштабах.
Если говорить о пользовании вещью, пользователь оказывается связанным теми же самыми ограничениями, которые мы отметили в отношении узуфруктуария (§ 175). Разумеется, в cautio, которую он обязан представить, хотя она и аналогична гарантии узуфруктуария, отсутствует часть, относящаяся к frui.Кроме того, ему приходится также мириться с частичным пользованием вещью со стороны собственника — в той мере, в какой это необходимо, чтобы тот мог осуществлять получение и
потребление плодов.
Что касается способов установления и прекращения права пользования, а также его процессуальной защиты, то к нему непосредственно применяются, насколько это возможно, правила, действующие в отношении узуфрукта (§ 176—178).

§ 181. Проживание
Всякий раз, когда завещатель не уточнял в формуле легата, желает ли он, применительно к жилому дому, дать адресату легата узуфрукт или же пользование, а распоряжался односложно и потому двусмысленно: «habitationem Titio do, lego» («даю и отказываю Тицию проживание»), это вызывало у классических юристов недоумение относительно содержания права, которое должно было возникнуть на основании такого легата. Некоторые считали, что речь здесь идет о простой «прекарной уступке», которая может быть отозвана ad nutum, по первому же желанию (§ 247), другие — что здесь подразумевается узуфрукт, третьи — пользование. Были, судя по тому, что сообщается у Юстиниана, и такие, которые полагали, что здесь вообще имеется в виду право собственности.
Главным следствием присоединения к одному из двух более распространенных воззрений (узуфрукт или пользование) было то, что в первом случае носитель права может сдавать недвижимость другим людям, получая с нее таким образом «цивильные плоды» (квартплата, § 45), во втором же он может пользоваться им, лишь проживая в доме сам или с семьей либо бесплатно принимая в нем своих друзей.
Юстиниан разрешил это противоречие решительно и неверно. Именно, «habitatio» было превращено в самостоятельное право и включено, в соответствии со всем искусственным построением, в число servitutes personarum (§ 171). А для того, чтобы существовала какая-то разница между прочими так называемыми личными сервитутами и habitatio, было решено, что это последнее не прекращается ни вследствие «неиспользования», ни вследствие capitis deminutio своего носителя (§ 16).

§ 182. Рабочая сила рабов и животных
К данному типу «личных сервитутов» юстиниановское право пришло в результате исторического развития, во всем аналогичного тому, что происходило с habitatio.
Относительно легата, по которому завещатель оставлял некоему лицу орегае, т. е. возможность использовать раба как рабочую силу, классические юристы спорили, заключалось ли право легатария в узуфрукте, пользовании или простом требовании по обязательству. Юстиниан же определил такое право в качестве особой формы права на пользование чужой вещью: это личный сервитут, заключающийся в способности потреблять результаты труда раба или непосредственно, или сдавая
его рабочую силу в аренду и получая за это плату.
Юстиниановское право приравняло ореrае animalium (животных) к ореrае servorum (рабов). Различие между этими правами и habitatio было создано за счет того, что орегае можно было передавать по наследству.

§ 183. Происхождение эмфитевсиса
Институт эмфитевсиса исторически развился из сдачи в аренду agri vectigales (доходные поля). Муниципии и частные объединения (collegia, §31) практиковали сдачу собственных земель частным гражданам, взимая с них с определенной периодичностью плату, которая называлась vectigal. Земля сдавалась с той оговоркой, что в условиях постоянной аренды или аренды на неопределенное время, пока vectigal будет вноситься своевременно, данный земельный участок не может быть отобран ни у арендатора, ни у его наследников. В юридической науке обсуждался вопрос о том, не следует ли уподобить такие отношения купле-продаже (к чему, казалось, подводила вечность пользования, § 243) или аренде (о чем можно было заключить из наличия арендной платы, § 244). Как бы то ни было, речь здесь несомненно шла об обязательственных отношениях, при которых арендатору должна была бы даваться не actio in rem, но actio in personam. Однако претор, приняв во внимание постоянный характер отношений, счел целесообразным защитить их более энергично, чем обычную аренду, предоставив арендатору, помимо обычных владельческих интердиктов (§ 168), специальный иск, называемый actio vectigalis.
В результате появилось вещное право sui generis, которое давало своему носителю широкие полномочия пользоваться своей недвижимостью, в том числе и производя в ней изменения, и передавать эти полномочия другим, будь то inter vivos (отчуждение), будь то mortis causa (передача по наследству, § 11).
Со временем стали утверждаться два других аналогичных отношения, уже публичного характера: ius emphiteuticum, дававшееся на определенный срок частным лицам на общественную недвижимость, и ius perpetuum, которое давалось навечно на наследственную недвижимость императора. Одно постановление императора Зенона (V в. н. э.) объединило два этих института с арендой agri vectigales, установив заодно, что здесь не идет речь ни о продаже, ни об аренде, но об ином типичном отношении, связанном с особым правом. На основе этих прецедентов в юстиниановском праве возник единый институт эмфитевсиса.

§ 184. Структура и режим эмфитевсиса
Эмфитевсис состоит в вещном отчуждаемом и передаваемом праве на чужую недвижимость, которое наделяет «эмфитевту» самыми широкими полномочиями относительно вещи, с обязанностью вносить «цеденту, концессионеру» ежегодную плату.
О том же, что у концессионера сохраняется право на недвижимость, которое в отличие от «dominium utile» эмфитевты называют в юриспруденции «dominium eminens», свидетельствует, помимо ежегодной оплаты, еще и тот факт, что «явный» собственник может востребовать недвижимость всякий раз, как не была внесена плата за два года («переход»), и что он в случае равенства условий пользуется предпочтением перед любым другим приобретателем недвижимости («преимущество»). Для этого на эмфитевту возлагается обязанность предварительно извещать «явного» собственника обо всех поступающих предложениях, с тем чтобы позволить ему воспользоваться таким правом, и в случае отчуждения недвижимости другим лицам он обязан выплатить собственнику 2% полученной цены как компенсацию за одобрение (хотя бы даже молчаливое) отчуждения («лаудемий»).
Эмфитевсис образуется по соглашению сторон (договор об эмфитевсисе) и по завещательному распоряжению. Прекращается он, помимо передачи, вследствие уничтожения недвижимости, слияния («выкуп» или «освобождение»), отказа, истечения назначенного срока.

§ 185. Право суперфиция
Из поглощающего характера античного dominium, которое, как было сказано, распространяется на недра земли и на вышележащий воздух, возник принцип «superficies solo cedit»: все то, что возведено на чужой земле, в силу приращения (inaedificatio, § 142) принадлежит собственнику участка.
Однако начиная с республиканской эпохи государство обычно предоставляло частным лицам льготу административного характера, которая заключалась в праве строить на общественных землях и пользоваться возведенным зданием вечно или в течение определенного времени в обмен на уплату solarium (земельный налог). В подражание этому аналогичные отношения по частной земле сложились и между частными лицами, причем рассматривались они как аренда (§ 244) или как
купля-продажа (§ 243), в зависимости от того, устанавливалось ли соответствующее возмещение в форме годовой арендной платы или цены, уплачивавшейся una tantum, единократно. Однако вследствие особого характера отношений первое время претор давал арендатору или покупателю специальный интердикт de superficiebus (аналогичный интердикту uti possidetis, § 168), а впоследствии еще и новый иск, с тем чтобы защитить арендатора или покупателя как от собственника земли, так и от третьих лиц, причем не только от возможных помех, но и от того, чтобы не приходилось вновь получать право пользования поверхностью земли от всякого, кто сделается ее собственником.
В итоге отмеченного исторического развития (вследствие предоставления «суперфициарию» защиты, в общем и целом аналогичной защите собственника) на свет появилось новое вещное право на чужую вещь («superficies»), установившееся в юстиниановском праве как отчуждаемое и передаваемое право, дававшее своему носителю («суперфициарию») право пользования участком в обмен на уплату соответствующего возмещения. Право это образовывалось по договору или на основе завещательного распоряжения и прекращалось по тем же основаниям, что и эмфитевсис, за исключением переноса (§ 184).

Глава VII. Залог и ипотека
§ 186. Историческое развитие

Рассмотренные до сих пор вещные права на чужую вещь относятся к правам «пользования». Рассмотрим теперь «залоговые» вещные права, которые направлены на то, чтобы усилить позиции кредитора, в значительной степени обеспечивая ему осуществление его права требования (§ 197).
В античном ius civile было известно очень серьезное обеспечение, mancipatiofiduciaecausa («фидуциарная манципация»), в силу которой должник передавал кредитору собственность на свою вещь с ручательством, которое вначале основывалось просто на добросовестности (fides) кредитора, что когда долг будет погашен, тот осуществит обратную передачу вещи.
Чтобы избежать неудобств, возникающих в связи с передачей собственности, уже довольно скоро (не позднее III в. до н. э.) стали пользоваться институтом «залога», который состоял в передаче кредитору простого держания вещи должника в обеспечение долга, с тем важным следствием, что, поскольку собственником залога оставался «должник-залогодатель», он мог его истребовать с «кредитора-залогодержателя», когда выплатит долг.
Из-за того, что залог был куда удобнее в сравнении с fiducia, уже довольно скоро у него появилась полная юридическая защита, поскольку на «кредитора-залогодержателя» (хотя он и был, собственно говоря, всего лишь «держателем») была распространена интердиктная защита, которой удостаивался «владелец» (§ 168).
Между тем начиная с первых десятилетий II в. до н. э. на практике стал развиваться еще один институт обеспечения, основанный не на передаче вещи (pignus datum), а на соглашении сторон (pignus conventum, залог по соглашению).
Изначально он находил применение в случае аренды недвижимости, когда арендаторы, естественно, размещали там мебель, предметы домашнего обихода, орудия труда, рабов, животных (invecta et illata, «введенное и внесенное»), договариваясь с арендодателями, что эти вещи служат обеспечением уплаты арендной платы, хотя и будут оставаться во владении должников.
Претор защищал эти договоренности, отказывая арендатору городской недвижимости в interdiction de migrando (о переселении), когда тот, несмотря на противодействие арендодателя, желал вынести из здания invecta et illata, не уплатив квартплаты.
Для арендодателей недвижимости в сельской местности защита была более непосредственной: в середине I в. до н. э. претор Сальвий ввел специальный интердикт, названный в честь него Salvianum, согласно которому арендодатель приобретал владение invecta et illata, которые несостоятельный колон хотел тайно вынести с земельного участка.
Однако такого интердикта было недостаточно, поскольку его можно было обратить лишь против колона, но не против третьих лиц, которые овладели invecta et illata. По этой причине его подкрепили, введя actio in rem, называемую Serviana (быть может, в связи с тем, что иск был предложен юристом Сервием Сульпицием Руфом), который можно было обращать erga omnes. Впоследствии иск был как utilis (§ 79) под названием actio quasi Serviana или hypothecaria распространен на все прочие
случаи залога, о котором договорились без передачи владения.
Лишь с этого момента (т. е. с введения вещно-правовой защиты erga omnes) залог появляется в качестве вещного права в двух формах — pignus datum и pignus conventum.
В юстиниановской системе имелось два разных института: pignus (залог), которым обременялись движимые вещи с передачей права владения (datio pignoris), и hypotheca (ипотека), которой обременялась недвижимость, остававшаяся до уплаты долга во владении должника.

§ 187. Установление права залога
Залог мог устанавливать как должник, так и третье лицо, лишь бы только совершающий это действие обладал полномочиями отчуждать закладываемую вещь.
Залог мог быть установлен по воле сторон (договор о залоге или pactum hypothecae, а в юстиниановском праве — еще и завещательное распоряжение), по распоряжению магистрата («судебный залог»), или, наконец, по воле законодателя («законный залог») в ряде установленных позднее случаев — в связи с особыми свойствами некоторых категорий кредиторов, достойных особой защиты (подопечные, женщины, фиск).

§ 188. Содержание права залога
Как уже говорилось, кредитору-залогодержателю принадлежит материальное держание вещи (которое, однако, дает место посессорной защите, § 166). В случае залога в собственном смысле держание приобретается через осуществляемую должником материальную передачу этой самой вещи, а в случае ипотеки оно приобретается посредством вчинения actio quasi Serviana или hypothecaria после того, как кредитор по истечении срока остался неудовлетворенным.
В эпоху поздней империи стало допускаться, что кредитор может оставлять данную ему в залог вещь, даже если погашен долг, в обеспечение которого она была дана, — в обеспечение других долгов, которые имеет в отношении него тот же должник (так называемый pignus Gordianum). Если же должник начинал истребовать вещь, кредитор мог выставить против него exceptio doli generalis (§ 78).
Плоды, которые приносит залог, кредитор не присваивает, но обязан засчитывать их в причитающиеся проценты, а затем в погашение основного долга. Допускается также дополнительное соглашение, которое называется «антикретический договор» или «антикресис», в силу которого плоды отданной в залог вещи потребляются кредитором в зачет процентов.
Поначалу кредитор-залогодержатель не имел никаких полномочий получить удовлетворение за счет объекта залога, а мог лишь продолжать его удерживать у себя до тех пор, пока не будет удовлетворен.
Однако впоследствии была введена практика заключать при установлении залога договор, в соответствии с которым не получившему удовлетворения кредитору давались полномочия произвести отчуждение залога (хотя он и не являлся при этом собственником) в порядке частной договоренности, соблюдая интересы должника, и удержать из полученного сумму долга, возвратив излишек должнику. После эпохи Северов такой договор (называемый «lex de distrahendo pignore», «об изъятии залога») стал рассматриваться как naturale negotii, т. е. естественный элемент (§ 53) акта установления залога.
Альтернативный договор («lex commissoria»), к которому иной раз прибегали стороны и в силу которого не получивший удовлетворения кредитор приобретал залог в собственность вместо уплаты долга, был запрещен Константином, чтобы защитить должников от эксплуатации ростовщиками.

§ 189. Прекращение права залога
Право залога прекращается с исчезновением его функции — с прекращением долга, который им обеспечивался, будь то в силу погашения, будь то по какому бы то ни было иному основанию (§201). Однако право залога в силу самой своей природы вещного права на чужую вещь могло также прекратиться вне зависимости от прекращения обеспечивавшего требования по обязательству. Это происходило вследствие гибели заложенной вещи; вследствие «слияния» — совпадения кредитора-залогодержателя и собственника залога в одном лице; вследствие освобождения залога кредитором; по давности (§ 73).